化妆品类案例

1.姜某经营非法化妆品案

【案情简介】

    2013年12月10日上午，盈江县食品药品监督管理局在开展化妆品市场巡查时发现，某连锁店正在经营一款名为“海娜花草本润黑露”的化妆品。依据《化妆品卫生卫生监督条例》规定，染发化妆品属于特殊用途化妆品，必须取得特殊用途化妆品许可批件方可生产销售。我国未批准过含有“海娜花”成分的特殊用途化妆品，根据《德宏州食品药品监督管理局关于查处含海娜花染发化妆品的通知》文件，市场上所宣称的“海娜花”染发化妆品系列产品均为非法产品。

执法人员通过进一步调查，发现该连锁店经营者为姜某，其店内经营有标示分别为广州市兰姿化妆品有限公司和广州市新霸化妆品有限公司生产的海娜花草本润黑露化妆品，现场查获广州市兰姿化妆品有限公司生产的批号为20130410、20130423的海娜花草本润黑露5盒，广州市新霸化妆品有限公司生产的批号为20130323海娜花草本润黑露3盒，共计8盒，现场制作《现场检查笔录》、《先行登记保存物品通知书》、《化妆品清单》各1份，对8盒化妆品进行异地封存，拍摄照片3张。2013年12月16日，盈江县食品药品监督管理局对姜某进行立案调查，制作当事人《询问笔录》，并获取了该店营业执照、经营者姜某身份证、化妆品生产企业卫生许可证、检验报告、进货单据等相关资料复印件。案情于2013年12月27日全部查清，调查终结。

经过合议，认定姜某经营非法产品（海娜花草本润黑露）的行为违反了《化妆品卫生监督条例》第十三条第（四）项的规定：“（化妆品经营单位和个人不得销售下列化妆品：未取得批准文号的特殊用途化妆品）。”依据《化妆品卫生监督条例》第二十七条：“生产或者销售不符合国家《化妆品卫生标准》的化妆品的，没收产品及违法所得，并且可以处违法所得3到5倍的罚款。”和第二十八条：“对违反本条例其他有关规定的，处以警告，责令限期改进；情节严重的，对生产企业，可以责令该企业停产或者吊销《化妆品生产企业卫生许可证》，对经营单位，可以责令其停止经营，没收违法所得，并且可以处违法所得2到3倍的罚款。”的规定，盈江县食药监局依法责令姜某立即改正经营非法产品的行为，并依法作出行政处罚：1.没收非法产品；2.没收违法所得495元；3.警告并罚款1485元的行政处罚，罚没款共计1980元。

【争议与评析】

本案争议的焦点是：

1.违法所得计算存在一定的分歧。相关法律法规不健全，一种观点认为此产品为非法产品，应按实际销售价格×销售数量来计算违法所得；另一种观点认为应减去购进成本按实得利润计算违法所得。在本案中违法所得认定，经过讨论决定按照第一种观点计算。

2.被处罚主体的认定难以确定。在办理案件过程中，关于被处罚主体是姜某还是某连锁店的认定进行了讨论，查阅相关法律法规，从当事人提供的营业执照复印件看，并未标注个体工商户营业执照，而仅标注营业执照、负责人姜某，不属企业法人营业执照及法定代表人。经过讨论，决定被处罚人应该是负责人姜某，而不是某连锁店。

3.销售未取得批准文号的特殊用途染发化妆品，是否属于销售不符合国家《化妆品卫生标准》化妆品？由于没有找到相符合的法律条款，故本案只能依据《化妆品卫生监督条例》第二十七条没收此产品。

【体会与启示】

    1.违法行为的认定准确。本案中当事人的违法事实是经营非法海娜花草本润黑露特殊用途染发化妆品，也是经营未取得批准文号的特殊用途染发化妆品，因此直接决定了执法主体、违反条款、处罚的依据等关键问题。

2. 证据是否确凿是具体行政行为是否合法的前提和依据。本案中虽有当事人的询问笔录、营业执照、身份证、现场照片、进货票据等证据，但由于当事人不能提供销售记录，执法部门仅凭询问笔录、《化妆品清单》确定违法所得，无其他证据支持，导致证据不够充分、“证据链”不够完整。

3.法律法规滞后，执法力量不足，导致化妆品市场监管工作无法深入开展。本案是根据《德宏州食品药品监督管理局关于查处含海娜花染发化妆品的通知》要求检查发现的。日常监管工作中，现有的化妆品监管条例对违法经营行为的规定不明确，很粗泛，一般案件查处都是依据上级下达的稽查函查处的。例如，执法人员在此产品外包装看到标示批准文号：国妆特字G20100225，经在国家食品药品监督管理局数据库中查询，未查到标示为海娜花草本润黑露产品，只查到兰姿染发膏（自然黑），与查获实物标示的产品名称不相符，说明该产品属套用批准文号。执法人员在开展市场巡查时，根本没有更多的精力查阅实物与数据库标注的内容是否相符，故很难在日常监管中发现案源。

【案例点评】

1.本案是一起典型的经营非法产品案，案情简单，违法事实清楚、证据确凿、程序合法。

2.执法主体认定正确，法律条款适用准确。本案中被处罚人认定为姜某，而不是某连销店是正确的。

本案存在的问题提醒我们要进一步注重行政执法科学性和严谨性，应做到证据充分，有理有据，注意证据间的相互印证，每个环节都有相应的证据给予证实，构成完成的“证据链”，严格做到事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、程序合法，确保所作出的行政处罚行为的准确性。

（作者：李艳春，单位：盈江县食品药品监督管理局，联系方式：0692—8103313）

2.某化妆品店经营超过使用期限的化妆品案

【案情简介】

2015年5月6日下午14时45分到16时25分，我局执法人员在某化妆品店负责人的陪同下对该化妆品店进行日常监督检查。检查中，在该化妆品店正在经营的婴幼儿儿童专用品区的第四个玻璃台上有3盒顽皮熊清爽健肤儿童尿湿粉，卫生许可证号：GD.FDA(1994)卫妆准字29-XK-0857号，海南椰妆精细化工有限公司监制，制造商：汕头市千叶化妆品有限公司，净含量：160g，生产批号及限期使用日期：QY-21114，20150227，销售价格为14元/盒，货值金额为42元。上述1个品规3盒化妆品均超过使用期限，如果继续销售，可能危及消费者的人体健康生命安全。我局执法人员请示局领导后，对上述产品采取了扣押措施。  

我局于2015年5月7日立案，经承办人员进一步调查查明：XXX化妆品店于2013年2月正式营业，为个体工商户，注册号为：530524600138XXX，负责人是张某，主要负责化妆品的进货经营管理，该化妆品雇佣一名营业员名叫李某，主要负责该化妆品的日常经营活动。2013年，张某从昆明新螺蛳湾某商贸公司购进上述化妆品，购进时未索要该产品和供货商相关证明文件，只索要了产品票据，但票据均已销毁。负责人张某参加过药监部门组织的化妆品从业人员培训，但疏于对员工的督促管理，没有随时提醒该店员工定期检查所销售产品的使用期限，导致上述产品超过使用期限仍然在柜台上销售。该化妆品实行条形码扫描销售产品，经本案承办人员调查，该化妆品店未销售过上述超过限期使用日期的化妆品，无违法所得。

当事人在接受调查期间积极配合执法人员，主动交代违法事实，对上述行为已有悔意，在经营过程中未发生不良事件，由于化妆品店经营状况不好，经济困难，请求以教育为主，从轻处罚。

该化妆品店经营超过使用期限的化妆品的行为，违反了《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（以下称《特别规定》）第三条第一款“生产经营者应当对其生产、销售的产品安全负责，不得生产、销售不符合法定要求的产品”的规定，根据《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条第二款“不按照法定条件、要求从事生产经营活动或者生产、销售不符合法定要求产品的，由农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门依据各自职责，没收违法所得、产品和用于违法生产的工具、设备、原材料等物品，货值金额不足5000元的，并处5万元罚款；货值金额5000元以上不足1万元的，并处10万元罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下的罚款”的规定，并结合《化妆品卫生监督条例》和《化妆品卫生监督条例实施细则》的相关规定，我局依法责令化妆品店立即改正经营超过使用期限的化妆品的行为，并依法作出以下行政处罚：1、没收超过使用期限的顽皮熊清爽健肤儿童尿湿粉3盒。2、罚款人民币3000.00元。

【争议与评析】

在本案中，当事人对其违法行为事实无争议。

但是，在行政处罚过程中，针对化妆品经营中存在的违法行为，在法律适用上执法人员的意见不统一：有认为应执行《化妆品卫生监督条例》和《化妆品卫生监督条例实施细则》的，也有认为应当执行《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》的。经反复讨论研究，并通过县人大常委会对此问题的解答，决定适用《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》进行行政处罚。理由有四：

第一，国家对《化妆品卫生监督条例》和《化妆品卫生监督条例实施细则》没有宣布废止。但是，由于机构改革，相关职能合并，执法主体由“卫生”转为“食药监”。而《化妆品卫生监督条例》和《化妆品卫生监督条例实施细则》的执法主体都是卫生行政部门，不是食药监部门！因此上述《条例》和《细则》不能作为食药监部门的处罚依据。

第二，《特别规定》中第二条第一款：“本规定所称产品除食品外，还包括食用农产品、药品等与人体健康和生命安全有关的产品”。而“化妆品”正是“与人体健康和生命安全有关的产品”。

第三，《特别规定》中第二条第二款：“对产品安全监督管理，法律有规定的，适用法律规定；法律没有规定或者规定不明确的，适用本规定”。 对“化妆品”的监督管理明显属于后者。

第四，“特别法优先”的原则。

【体会与启示】

首先，要准确认定案件事实。在执法过程中要善于查找违法事实，收集固定保存相关的证据，准确认定案件的客观事实，并确保所有程序合法。

其次，适用法律要准确。近几年，“食药监部门”一直处于机构改革之中，对相关法律法规的适用一定要“准”。避免因“执法主体”变更而引起不当的行政执法败诉。

第三，多咨询不独断。对遇到的新问题，既要认真学习讨论研究，更要征求相关政府部门的解答，不独断，确保行政执法工作的开展。

【案例点评】

本案的事实、证据都很清楚，违法行为较轻微，当事人对其行为也无任何争议并愿意接受处罚。按理说本案处理起来很轻松，但是，恰恰是看似容易的事情而在办理过程中更应注意准确地应用相关法律法规，否则，往往会因引用法律法规不当而致行政执法败诉。本案在引用《特别规定》中又同时考虑了《化妆品卫生监督条例》和《化妆品卫生监督条例实施细则》行政处罚中的相关规定，避免了较大数额的罚款，做出了比较切合实际的处罚。为在对化妆品监督管理过程中的行政执法奠定了基础。

3.某店销售未经批准的进口化妆品案

【案情简介】 

2013年11月13日，我局执法人员于对某化妆品经营店进行现场检查发现：该店经营的“爱丽小屋岁月去角质按摩霜”，标示生产厂家：株式会社伊蒂得,规格：150ml,批号：20130526;“爱丽小屋芦荟保湿套装”，标示生产厂家：株式会社伊蒂得,规格：保湿50ml、啫喱10ml,批号：v36801等27个品种共176盒（瓶）进口化妆品，现场无法提供产品的《进口非特殊用途化妆品备案凭证》、《进口特殊用途化妆品行政许可批件》及《进口货物检验检疫证明》。截止检查当日，该店已售出“蜗牛修复精华乳”1瓶，单价388元；“蜗牛修复滋润面霜套盒”1盒，单价418元；“水分胶原蛋白精华素”1瓶，单价238元。经查，该店所经营的这27个品种产品外包装标示的批准文号在国家食品药品监督管理总局查询系统均无法查到相关信息。该店无法提供所经营的《进口非特殊用途化妆品备案凭证》、《进口特殊用途化妆品行政许可批件》及《进口货物检验检疫证明》。

该店销售未经批准的进口化妆品的行为违反《化妆品监督管理条例》第十五条“首次进口的化妆品，进口单位必须提供该化妆品的说明书、质量标准、检验方法等有关资料和样品以及出口国（地区）批准生产的证明文件，经国务院卫生行政部门批准，方可签订进口合同”、第十六条第一款“进口的化妆品，必须经国家商检部门检验；检验合格的，方准进口”、《化妆品卫生监督条例实施细则》第三十一条第三款第2项“进口化妆品应具有国务院卫生行政部门批准文件（复印件）”的规定。我局依法做出行政处罚：1、没收“爱丽小屋岁月去角质按摩霜”、“爱丽小屋芦荟保湿套装”等27种176盒（瓶）违法产品；2、没收违法所得人民币1044元；3、罚款人民币3132元。

【争议与评析】

本案争议的焦点是：本案争议的焦点是化妆品经营企业销售未经批准（检验）的进口化妆品的法律适用问题，是适用《化妆品监督管理条例》还是适用《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》来处理的问题。

第一种意见认为，应该按照《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条第一款“生产经营者应当对其生产、销售的产品安全负责，不得生产、销售不符合法定要求的产品”的规定处理。
　　第二种意见认为，应该按照《化妆品卫生监督条例》第十五条“首次进口的化妆品，进口单位必须提供该化妆品的说明书、质量标准、检验方法等有关资料和样品以及出口国（地区）批准生产的证明文件，经国务院卫生行政部门批准，方可签订进口合同”、第十六条第一款“进口的化妆品，必须经国家商检部门检验；检验合格的，方准进口”、《化妆品卫生监督条例实施细则》第三十一条第三款第2项“进口化妆品应具有国务院卫生行政部门批准文件（复印件）”的规定处理。

2007年7月26日颁布的《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（以下简称《特别规定》）第三条第一款规定：“生产经营者应当对其生产、销售的产品安全负责，不得生产、销售不符合法定要求的产品”。第二款规定：“生产经营者应当对其生产、销售的产品安全负责，不得生产、销售不符合法定要求的产品……不按照法定条件、要求从事生产经营活动或者生产、销售不符合法定要求产品的，由农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门依据各自职责，没收违法所得、产品和用于违法生产的工具、设备、原材料等物品，货值金额不足5000元的，并处5万元罚款；货值金额5000元以上不足1万元的，并处10万元罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下的罚款；构成非法经营罪的，依法追究刑事责任。”

《特别规定》出台后，当时负责化妆品监管的国家质检总局出台了《关于〈国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定〉若干问题的实施意见》（国质检法〔2007〕454号），其中明确了《特别规定》适用的产品范围包括化妆品。2013年12月9日，最高人民法院关于《审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“消费者与化妆品、保健品等产品的生产者、销售者、广告经营者、广告发布者、推荐者、检验机构等主体之间的纠纷，参照适用本规定。”进一步说明了化妆品违法案件可以《特别规定》。
　　笔者认为本案应按照《条例》第二十六条第一款对该店经营未经批准（检验）的进口化妆品的行为进行处罚。

【体会与启示】

在化妆品日常监管工作中，作为专门规范化妆品监管的法规——《化妆品卫生监督条例》，其内容和条款目前已严重滞后，难以满足化妆品监管需要，希望有关部门尽快给予修订完善，以消弭执法争议。

（撰稿人：李雪蕾 、钟仑，大理州药品稽查支队 ，   0872—2332059）